Si les statuts de la société sont la pierre angulaire de la société, il est toujours vivement conseillé de prévoir, en complément des statuts, un pacte d’associé qui pourra notamment venir préciser les modalités de fonctionnement de la société.
Le pacte d’associés peut en particulier être utile pour traiter des modalités de sortie d’un associé de la société.
Et les clauses à cet effet sont nombreuses : préemption, agrément, tag-along (droit de sortie conjointe) ou drag-along (obligation de sortie conjointe) … la liberté contractuelle permet de prévoir pléthore de règles pour encadrer la sortie d’un associé.
Aujourd’hui et à la lumière d’un récent arrêt de la Cour de cassation, nous vous proposons un focus sur la clause, dite tantôt « clause américaine », « clause texane », « clause de shot-gun », « clause de buy-or-sell » ou « clause d’offre alternative ».
En pratique, et malgré ces multiples appellations qui peuvent laisser penser le contraire, la mécanique de la clause américaine est relativement simple. Elle est d’ailleurs plébiscitée par les associés car elle a vocation à permettre de mettre fin efficacement (et quelque peu radicalement) à un différend entre les associés avec un coup digne des plus grands concours de poker :
« Je me porte acquéreur de tes titres à euros ; et si tu refuses, tu devras te porter acquéreur de mes titres au même prix de x euros ».
Le risque d’être racheté agissant comme un véritable garde-fou oblige oblige ainsi – en principe – le vendeur initial à mettre en œuvre la clause de façon consciente et raisonnée.
Les clauses américaines usitées depuis bien longtemps ont récemment été soumises à l’appréciation des juridictions. A l’instar de la Cour de cassation qui a été amenée, dans un arrêt du 12 février 2025, à se prononcer sur leur validité.
L’affaire portait plus précisément sur l’analyse d’une clause au terme de laquelle les associés avaient convenu « qu’en cas de désaccord grave et persistant susceptible d’entraîner une paralysie dans le fonctionnement de la société et de porter atteinte à l’intérêt social, chaque associé pourrait proposer à l’autre associé de lui céder la totalité de sa participation au sein de la société aux prix et conditions précisés dans son offre, le bénéficiaire de l’offre disposant de trente jours pour lever l’option. A défaut, ce dernier sera alors tenu de céder ses propres titres à l’associé ayant pris l’initiative de la procédure aux prix et conditions déterminés dans l’offre initiale ».
Un associé avait toutefois refusé d’exécuter cette clause – à tort selon la Cour de cassation, dans la mesure où :
- le déclenchement de la clause était soumis à des conditions objectives, prévoyant une clause d’offre alternative ne laissant pas la fixation du prix à la volonté d’une seule des parties, de sorte que la vente devenait parfaite dès l’exécution par celles-ci de leurs engagements résultant du pacte d’associés.
- La présence d’un désaccord grave et persistant susceptible d’entraîner une paralysie dans le fonctionnement de la société, était bien remplie dans un contexte où le gérant minoritaire n’avait plus la confiance de l’associé majoritaire, lequel, avait voté contre toutes les résolutions proposées par ce dernier y compris celle conférant au gérant les pouvoirs d’accomplir les formalités nécessaires à la suite des délibérations. Et où l’associé-gérant avait déposé plainte contre l’associé majoritaire pour avoir refusé de restituer un acompte client. Relevant en outre que les deux associés étaient également en conflit sur le nouveau local pris à bail par la société et le transfert de son siège social.
Cette décision est l’occasion de rappeler les principes devant être respectés dans le cadre de la rédaction de telles clauses :
- Le mécanisme de déclenchement de la clause doit être précisément détaillé ;
- Le prix doit être déterminé au sein même de la clause
- Celle-ci doit reposer sur des conditions objectives.
Alors, si vous êtes joueurs et/ou déterminés à ne pas vous laisser enliser dans un conflit avec vos associés, il peut être très intéressant de prévoir dans vos pactes une telle clause.