Cession et acquisition d'un droit au bail

Et cette interrogation parait bien légitime tant les deux paraissent proches.

Pourtant, bien des différences existent.

Rappelons si besoin que la cession de fonds de commerce emporte cession d’un ensemble de biens dont le droit au bail.

Ainsi, lorsque c’est le fonds qui est cédé c’est à travers lui le contrat de bail, la clientèle, le matériel nécessaire à l’exploitation et parfois même l’enseigne et le stock qui sont cédés.

Alors que dans le cadre d’une cession de droit au bail c’est le bail, rien que le bail, qui est vendu.

Alors comment savoir si l’on doit acheter / vendre son fonds ou son droit au bail ?

La réponse réside dans le sort réservé à la clientèle.

En effet, il ne peut y avoir de cession de fonds de commerce sans cession de la clientèle.

Dès lors, si la clientèle n’est pas transférée au cessionnaire – soit parce que l’activité du cédant est totalement différente de celle du cessionnaire soit parce que la clientèle est inexistante – il ne pourra s’agir que d’une cession du droit au bail.

Le bail, rien que le bail

Comme son nom l’indique explicitement c’est donc le seul droit au bail qui sera vendu à l’occasion d’une cession de droit au bail.

Il convient donc d’être particulièrement attentif aux charges et conditions du bail avant de s’engager.

La plupart des baux intègrent des mécanismes permettant au bailleur de s’opposer à la cession. C’est notamment le cas des clauses de préemption et d’agrément.

Et cela est parfaitement légal dans le cadre de la cession du droit au bail – sous réserve toutefois de ne pas être arbitraire.

Une attention toute particulière doit donc être portée à la clause de cession à l’effet de s’assurer que les conditions de validité de la cession sont bien respectées.

A défaut, les conséquences pourraient être importantes tant pour le cessionnaire, dont le bail pourrait être résilié ou non renouvelé par le Bailleur, que pour le cédant dont la responsabilité pourrait être engagée par le cessionnaire évincé.

Autres clauses devant retenir tout particulièrement l’attention du cessionnaire celles relatives à la destination du bail et à sa durée.

Il convient en effet de s’assurer que l’activité que vous souhaitez exercer dans le local est autorisée par le bail. A défaut, il vous faudra passer par une procédure de déspécialisation.

Vous devez en outre vérifier la durée du bail restant à courir et être particulièrement vigilant lorsque le bail cédé est dans sa dernière période triennale.

En effet, dans une telle hypothèse, le renouvellement du bail ne sera pas de droit pour le cessionnaire dans la mesure où il n’aura pas exploité son fonds de commerce pendant 3 ans comme l’exige l’article L.145-8 du Code de Commerce et où il ne pourra prétendre à « compléter » ses années d’exploitation par celles du cédant dans la mesure ou le fonds exploité n’est pas le même.